论我国BOT立法的框架设计

BOT作为Build-Operate-Transfer（建设－经营－转让）的缩写，是指就某项基础设施，政府授予由一家或几家私有企业组成的项目公司进行建设，在约定期限内经营管理，并通过项目经营收入偿还债务和获取投资回报，约定期满后，项目设施无偿转让给当地政府的一种投资方式。它是在２０世纪８０年代兴起，利用国际私人资本，进行基础设施项目建设，在国际经济贸易活动中受到各国的高度重视和广泛采用。我国目前关于ＢＯＴ的立法尚存严重缺陷。本文拟从宏观和微观，即从ＢＯＴ的配套法律和专门立法两个方面进行论述，以期加强和完善我国的ＢＯＴ立法。
一、我国ＢＯＴ立法的现状　
ＢＯＴ是一项系统工程，［１］涉及到政府、项目公司、投资者、贷款人、建筑承包商和购买人或用户等诸多主体，以及国际投资、项目融资、公司证券、税收、承包、合同、担保、技术转让、招标投标与行政管理等众多的法律关系。我国目前关于ＢＯＴ的专门立法主要有：１９９５年１月１６日对外贸易经济合作部颁发的《关于以ＢＯＴ方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称：外经贸部《通知》），以及１９９５年８月２１日，国家计委、电力部、交通部颁布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“三部委”《通知》），其主要内容有：　
１、试点范围：建设规模为２x３０万千瓦及以上火力发电厂，２５万千瓦以下水力发电厂，３０－８０公里高等级公路，１０００米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目；　
２、审批权限：沿海地区投资总额超过３０００万美元的项目，与内陆地区投资总额１０００万美元以上的项目，仍由中央政府审批，但项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，合同、章程报外经贸部审批；　
３、ＢＯＴ方式仍要纳入我国现行的外商投资企业法律和审批体制，可以以合作、合资或独资方式建立项目公司；　
４、政府不提供固定资产回报率的保证，国内金融机构与非金融机构也不得为其提供担保；　
５、在特许期内，如因受我国政策调整影响，使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；　
６、特许期届满，项目公司应在无债务，设施完好的情况下全面移交给政府。　
上述规定，在一定程度上，为我国发展ＢＯＴ提供了立法依据。但并非完美无瑕，随着我国基础产业的蓬勃发展和对ＢＯＴ模式的推广，这些规定日益显示出致命的缺陷与疏漏：　
第一、对“ＢＯＴ”的界定模糊：我国尚无“ＢＯＴ”的专门中文译法［２］，“三部委”《通知》规定：“特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权”，这实际上是一种“ＢＯＯＴ”（建设――拥有――经营――移交）的模式。有学者提出，由于项目公司拥有设施的所有权和经营权，它有可能以项目设施为抵押而担保另一与此项目工程无关的债务，这会最终导致“移交”的困难。［３］笔者认为，由于这种“所有权”要受到政府最终所有权和项目贷款人抵押权的双重限制，“项目公司的经营活动必须以项目经营为主要的或唯一的内容，而基本上没有进行资本经营的权利”，［４］故这种顾虑没有必要，但“ＢＯＴ”的含义有待规范。　
第二、法律阶位太低：两《通知》制定主体皆为国务院部委，其性质属于行政规章，而对于ＢＯＴ这样一种专业性强、涉及面广的新兴国际投资方式，采用部委下“通知”，作“政策”的方式来规范，往往被外商归结为“政治风险”，不利于我国法律环境的改善和项目的统一管理。　
第三、两《通知》内容相互矛盾：外经贸部《通知》第三条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保，贷款担保等”，而“三部委”《通知》则规定：“对于项目公司偿还贷款本金，利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。两《通知》如此冲突，令项目当事人无所适从。
第四、条文粗糙，尚存许多立法空白：对于ＢＯＴ如此复杂的系统工程，仅用两个《通知》方式加以规范，令人叹惊。ＢＯＴ运作过程中的诸多疑难问题，如特许授权的法律形式问题、项目工程的发现控制问题和社会事务管理权的授予问题等等，立法阙如；即使已有的规定，也是矛盾百出。可见，两个《通知》本身的不完善，又在“事实上成为ＢＯＴ发展的法律障碍”。［５］　
综上所述，ＢＯＴ投资方式在我国的适用存在在机制性冲突，其“主要原因是现有立法没有包容ＢＯＴ方式的特殊性，没有给ＢＯＴ方式留有特定的空间”。［６］因此，通过对我国现有的ＢＯＴ法律的缺陷性分析，足以说明加强和完善我国ＢＯＴ立法的紧迫性和重要性。　
二、我国ＢＯＴ立法之宏观规划　
所谓ＢＯＴ立法的宏观规划，是指ＢＯＴ立法模式的选择问题，即是采取单一的ＢＯＴ专门立法，还是在一般法律中规定，或是采取其他形式。对此，国外有三中做法：（１）采取公共特许工程的一般立法，如英美等国家实行的“政府采购公共契约”制度，法国等大陆法系国家实行“公务”和“公共特许工程特许”的行政合同制度，澳大利亚虽无专门的ＢＯＴ立法，但现行法律也为其提供了完整的框架；（２）单项立法：如菲律宾的第６９５７号法令及１９９３年通过的《ＢＯＴ投资法》，越南于１９９３年１１月２３日颁布的《ＢＯＴ法》，巴西于１９９５年７月通过的第９０７４号《特许法（ConcessionLaw）》等；（３）对某一单独项目进行专门立法，如上海的延安东路隧道，由上海市政府发布地方规章特许授权，香港则采用由政府与私人签定“管制法”进行，像１９８６年的《东港隧道条例》和１９９３年的《西区海底隧道条例》等。［７］此外，１９９５年５月维也纳召开的第２８届联合国国际贸易法委员会，专门探讨了ＢＯＴ，并于１９９６年底制定ＢＯＴ立法指南，供各国参考。［８］　
笔者认为，鉴于ＢＯＴ投资方式的特殊性与复杂性，我国宜采用专门立法与一般立法想结合的体制：对ＢＯＴ一些共性的问题，由专门立法规定；对涉及的其他问题，由相关配套法律规范，基本上形成以《宪法》为龙头，以ＢＯＴ专门法为核心，以《公司法》、《证券法》、《合同法》、金融法、《招标投标法》、《担保法》、外商投资企业法和行政法相配套的完善的法律体系。　
（一）《宪法》：一方面《宪法》第１９条规定：允许外国企业和其他外国经济组织和个人在中国投资；他们的合法权利和利益受法律保护。这就为我国引进ＢＯＴ投资，保护外商合法利益和给予适当政府保证提供了宪法依据。　
另一方面，１９９９年３月１５日，九届全国人大二次会议通过的第１６条“宪法修正案”规定：“在法律规定范围的个体经济，私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分”，提升了私营经济的地位。这种修宪精神对于促进基础设施的民营化，鼓励私人资本投向基础设施建设，以及促进内资ＢＯＴ项目的发展，［９］具有重大意义。　
（二）ＢＯＴ专门立法，下文“ＢＯＴ立法微观设计”中祥述。　
（三）《公司法》：项目发起人与项目公司之间的关系，是股东与公司的关系，应该适用《公司法》的规定，如股东不得抽回股本，发起人对公司未成立所产生的债务承担责任等，另外，项目公司的设立、变更、合并和分立以及管理机构，股份募集，会计财务制度等，都应适用《公司法》。但该法在适用中产生了以下问题：　
第一在企业登记程序上：《公司法》第２５条规定；“股东应当足额加纳公司章程中规定的各自所认交的出资额”；《企业法人登记管理条例》也规定：申请登记的应提交“资金信用证明，验资证明或资金担保”。这种“先出资，后登记”的规定，正好与ＢＯＴ的运作程序相反。因为项目公司在申请设立时，建设资金并没落实，需要向国际银团融资贷款。故在项目公司登记程序上有待改进。　
第二注册资金与投资资金的比例上，我国传统外商企业，按照１９８７年《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第３条，出资人股本要达到很高的比例，而ＢＯＴ主要靠项目融资，股本与贷款呈现“非比例”性特点，如英法海底隧道投资后总额高达１０３亿美元，而股本仅为２９００万美元，股本债务比例为２０：８０，澳大利亚悉尼港湾隧道为５：９５，广东沙角Ｂ项目为３：９７，来宾电厂总投资６亿美元，而股东投资仅为１／４。“一般说来，项目公司长期负债和自有资本之比在９：１与６：４之间，大大高于一般的股债比例”。［１０］因此，如何协调二者之间的矛盾，成为摆在我们面前的课题。　
（四）《证券法》：ＢＯＴ最大的特点为融资性强，直接投资一般占２５～３０%，其他融资占７０～７５%，［１１］而融资渠道多为贷款，发行股票和公司债券，英国Ｄartfold桥投资总额达３．１亿元，全部由发行债券筹得，英法海底隧道项目中曾用英镑、法郎发现四次股票，共筹得１７．２亿美元。［１２］可见，发行证券已成为ＢＯＴ项目的重要筹资方式，而我国在适用中存在下列问题：　
第一发行证券的条件过高：我国１９９８年１２月通过，并于１９９９年７月１日实行的〈〈证券法〉〉第１１条规定：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报国务院证券监督管理机构核准。”而公司法关于股票发行的条件过于严格，且规定发起人认购股本不得少于发行总额的３５%（超过人民币１０亿元的，最低也不得少于１０%）；同时，在公司设立上，发起设立的，发起人要“缴纳全部股款”，募集设立的，发起人要认购３５%的股份，而实际上，基础设施规模大，耗资多，项目发起人不可能付出如此高昂的费用。　
第二关于企业组织形式：我国把证券的发行与公司的组织形式联系起来，按照〈〈公司法〉〉第１９９条和〈〈股票发行与交易管理暂行条例〉〉第７条规定，股票发行人必须是股份有限公司。若采用有限责任公司形式，只能发行公司债券，但又受到净资产额不超过４０%的限制。　
第三“中方控股”问题：若采用股份有限责任公司形式，按照〈〈外商投资产业指导目录〉〉规定，基础产业如铁路、公路、电力必须由中方控股，不允许外商独资。这样得出的结论是：以股份有限责任设立的就必须是国家控股的外商投资股份有限公司，而这又违背了以ＢＯＴ吸引外资的初衷，也使“风险分担”和项目的“移交”有名无实。　

（中国法律资源网）