浅析建设工程价款优先受偿权：工程合同和分包合同处理

1、关于发包人的确认问题
根据《合同法》第286条的规定，承担有限偿还工程款的责任人是发包人，但是在实践过程中发包人可能由多种形式，并不是唯一的。发包人可能是该工程项目的立项者，也可能是该工程项目的实际投资人或项目利益的实际享有人，也可能是受让该项目的受让人，也可能是因为原有发包人合并分立后的继受人。司法解释和《合同法》均没有对发包人作出明确的界定，这将在时间操作过程中形成一定的麻烦。笔者认为：
（1）首先应当核实政府部门对于该工程项目颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》记载的内容，谁是上述两证的持有人，谁就是发包人；
（2）如果上述两证持有人以外还有其他的合作者通过合同或协议约定同持有人进行合作，承担投资义务并享有收益的，其余的合作者应当同上述两证持有人共同成为发包人，共同承担优先偿还工程价款的责任；
（3）该工程项目已经受让成功并依法办理相关的变更手续的，以受让人作为该工程项目的发包人；如果受让尚在进行过程中且受让人已经向转让人支付了部分转让金的，应当认定受让人同转让人共同承担优先偿还工程价款的责任；
（4）如果该工程项目原有的发包人进行合并或分立的，应当审查发包人合并或分立之后谁是权利义务的继受人，由该继受人承担优先偿还工程价款的责任；（当然在原有发包人合并或分立的过程中，承包人可以要求先行就工程价款进行结算）
2、建设工程合同不包含监理合同、劳务合同
根据《合同法》第269条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”由此可见《合同法》认定的建设工程合同只有三类：勘查合同、设计合同、施工合同，这样就排除了施工监理合同。从实际情况来看，施工监理是由监理单位通过其专业性的服务来实施对工程建设中的安全、质量等方面的监督管理，但其监理行为并不参与工程建设行为本身，也不会形成建设工程物化的部分。监理单位根据监理合同的约定收取一定的费用，但该费用是针对监理单位所提供的监理服务而言的。根据《合同法》第356条的规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”因此笔者认为工程监理合同应当认定为技术服务合同，不能够享有优先受偿权。
如果工程建设过程中存在劳务分包合同的，劳务合同的分包人不能享有工程价款的优先受偿权。因为劳务合同的标的是提供一定的劳务，不属于工程建设合同的范畴。如果发生拖欠劳务费用的纠纷的，劳务合同的权利人应当通过国家有关劳务纠纷的法律规定向发包人或总包方追索债权，但是根据《民事诉讼法》第97条的规定，人民法院在受理追索劳动报酬的民事案件时，可以根据当事人的申请裁定先予执行，从而使得劳务合同的权利人的合法权益得到切实的保障。
3、工程建设分包合同的处理
在实践中，大量的工程施工承包合同中存在分包合同。根据《建筑法》的有关规定，工程的主体不得分包，禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位的再分包等等。这些都是强制性的规定，如果分包合同违反上述规定的，应认定为非法分包和转包。如果分包合同是无效的，本身就受到法律的制裁，就根本谈不上要求依照《合同法》规定享有优先受偿权的问题。
如果发包方同总包方、分包方共同签订工程承包合同的，总包方和分包方共同享有工程价款的优先受偿权；
如果发包方同总包方签订总包合同，总包方同分包方签订单独的分包合同，应当区别对待：
（1）如果发包方已经根据总包合同约定及时向总包方支付工程价款，而总包方未按分包合同约定向分包方支付工程价款的，就不属于《合同法》第286条规定的发包人拖欠工程款的情形，分包方不能要求享有对发包方的优先受偿权，只能向总包方要求支付工程价款，这属于一般债权债务。
（2）如果发包方没有根据总包合同约定及时向总包方支付工程价款，而造成总包方无法按照分包合同约定向分包方支付工程价款的，总包方和分包方共同享有对发包方的优先受偿权。但应当注意的是，这里的优先受偿权必须是总包方和分包方共同享有，分包方无权单独要求发包方承担优先受偿的责任，因为双方之间没有合同；分包方也无法要求总包方承担优先受偿的责任，因为总包方不是发包人。
4、应当对《合同法》第286条中“不宜折价或拍卖”的范围进行严格控制
《合同法》第286条规定工程承包人不得对不宜折价或拍卖的工程项目行使优先受偿权，根据《合同法》的有关学理解释来看不宜折价或拍卖的工程项目是指：一、建设工程的所有人并不是发包人，也就是说签订工程承包合同是由非建设工程所有人签订的，在这种情况下承包人不能对工程项目行使优先受偿权，因为这时工程项目的所有权无法确定；二、国家重点工程或具有特定用途的工程。国家重点工程是指国家计委立项的工程，这样的工程不宜拍卖或折价比较好理解和认定；但是具有特定用途的工程就容易被扩大解释，笔者认为应当对具有特定用途的工程进行狭义认定。涉及到国家根本利益和国家安全的国防、军事或国家尖端科技工程的工程项目应当认定为不宜拍卖或折价的工程。而其他例如国有企业的工程、政府工程、公益工程等特定用途的工程不应认定为不宜拍卖或折价的工程，承包人有权对这些特定用途的工程行使优先受偿权。
综上所述，我们希望有关立法机关能够尽快地就《合同法》第286条和最高院司法解释不明确的地方进行补充，以便于实践操作，切实维护工程承包人的合法权益。